\376\377\000t\000d\0007\000.\000S\000a\000n\000t\000a\000m\000a\000t\000o

Come si vede, due dei tre luoghi esaminati non presentano letteralmente il termine probatio/probare, ma sono ugualmente rilevanti, in quanto esprimono lo stesso concetto: quali argomenti sono validi per portare avanti la causa. Nel primo passo, le prove documentali (litterae privatorum) vengono solo al quarto posto dopo le dichiarazioni, nell’ordine, di senatores, equites, civitates. Nel secondo caso, la probatio è presentata come un’azione soggettiva, frutto della persuasione: con l’azione del “probare”, l’oratore si impegna a conciliare i giudizi suo e dei suoi uditori. In altre orazioni, poi, come ad esempio in un passo della pro Archia,[2]le prove documentali vengono, oltretutto, fortemente screditate rispetto alle testimonianze orali di provenienza illustre. Né viene fatto alcun tentativo attivo di giustificare la veridicità intrinseca di tali dichiarazioni, ma la loro attendibilità è giudicata sulla base dell’autorevolezza dei dichiaranti (misurata dal grado di influenza sociale).

In un luogo della pro Quinctio, Cicerone dichiara che sarà facilissimo per lui “provare” l’innocenza del suo cliente, se solo si confronterà la sua condotta con quella di chi lo accusa:

Si causa cum causa contenderet, nos nostram perfacile cuivis probaturos statuebamus; quod vitae ratio cum ratione vitae decerneret, idcirco nobis etiam magis te iudice opus esse arbitrati sumus. [Cic. Pro Quinct. 30].

L’essere le prove materiali subordinate a quelle dichiarative agevolano, come risultato, che l’oggetto della probatio, in tutti questi casi, venga spostato da azioni di merito, alla condotta e alla credibilità complessiva degli attori, da cui la risposta di merito si vuole far discendere.[3]La probatio, in sostanza, ha più a che vedere con la persuasione, che non con una necessità intrinseca ai fatti.[4]

Nel repertorio ciceroniano, questi passi attribuiscono l’azione del probare all’oratore, o agli uditori; passiamo adesso all’analisi degli altri casi, la maggior parte, dove per probatio/probare si intende invece un’approvazione, da parte del giudice o della corte.

In questi,[5]la probatio è intesa come una valutazione autonoma di chi ha autorità, che ancora prescinde da un riscontro con qualcosa che sia esterno a chi valuta e che, in quanto tale, meriti di essere preso in considerazione.[6]Un esempio molto limpido di ciò è sempre nelle Verrine:

Itaque hortari homines coepit ut aliquid Sthenio periculi crearent criminisque confingerent. Dicebant se illi nihil habere quod dicerent. Tum iste iis aperte ostendit et confirmavit eos in Sthenium quidquid vellent, simul atque ad se detulissent, probaturos. [Cic. Verr. 2.2.90]

A rilevare qui non è tanto che l’accusa non abbia contenuto, quanto che l’azione di probare è ad arbitrio del magistrato, cioè è un’autorizzazione, un visto, non una valutazione di merito.

Ancora meglio ciò si vede più oltre, dove il concetto di “prova” e “approvazione” si confondono ulteriormente:

Nam si hoc probatis et si licere pecunias isto capi iudicatis, certe hoc, quod adhuc nemo nisi improbissimus fecit, posthac nemo nisi stultissimus non fnomine caciet. [Cic. Verr. 2.3.219]

Questa ambiguità risalta altresì se si confrontano due casi, entrambi di età imperiale, che andiamo a esaminare. Il primo proviene dall’ambito amministrativo. Il termine (ad)probatio/probare lo troviamo infatti speso a proposito della procedura con cui un liberto, reso latino all’atto della sua manomissione, può ottenere la piena cittadinanza romana solo se dimostra, presentando documentazione scritta, di aver sposato una cittadina romana.[7]

[Quibus modis Latini ad civitatem Romanam perveniant.] 28. Latini vero multis modis ad civitatem Romanam perveniunt. 29. Statim enim ex lege Aelia Sentia minores triginta annorum manumissi et Latini facti si uxores duxerint vel cives Romanas vel Latinas coloniarias vel eiusdem condicionis, cuius et ipsi essent, idque testati fuerint adhibitis non minus quam septem testibus civibus Romanis puberibus et filium procreaverint, cum is filius anniculus esse coeperit, datur eis potestas per eam legem adire praetorem vel in provinciis praesidem provinciae et adprobare se ex lege Aelia Sentia uxorem duxisse et ex ea filium anniculum habere: Et si is, apud quem causa probata est, id ita esse pronuntiaverit, tunc et ipse Latinus et uxor eius, si et ipsa eiusdem condicionis sit, et filius eius, si et ipse eiusdem condicionis sit, cives Romani esse iubentur. [Gai. Inst. 1.28-29]

Il liberto, per ottenere la cittadinanza romana, deve (ad)probare qualcosa presso il magistrato, azione che consiste nel presentare determinati documenti. Quello che fa chiudere positivamente la pratica non è tanto la presentazione dei documenti, quanto la pronuncia (appunto, la probatio) del magistrato; e tuttavia, l’atto del probare è qui attribuito prima al questuante, poi al giudice.

Un luogo di Quintiliano, consente di indagare gli aspetti teorici che stanno dietro alla costruzione della probatio retorica e giuridica, che abbiamo appena osservato.

La riflessione sulle parti dell’orazione ha condotto gli studiosi antichi ad identificare con il termine probatio, al pari della confutatio, la parte più saliente dell’argomentazione retorica. Nell’orazione si situa, pertanto, dopo il proemio e l’esposizione dei fatti ed è poi conclusa dalla peroratio.[8]

Quello che interessa rilevare in questa sede è il fatto che la probatio si identifica con tutto l’apparato critico costruito dall’oratore: è il cuore del suo ragionamento. Si tratta di spiegare i “motivi” per cui il retore pretende di aver ragione. Questi motivi, però, non sono frutto soltanto di un confronto diretto con la realtà esterna all’oratore, ma sono considerati elementi di ragionamento da giustificarsi già all’interno del discorso, come è evidente nel seguente passo specifico, che Quintiliano dedica agli argumenta.

[4] Epichirema Valgius adgressionem vocat; verius autem iudico non nostram administrationem, sed ipsam rem quam adgredimur, id est argumentum quo aliquid probaturi sumus, etiam si nondum verbis explanatum, iam tamen mente conceptum, epichirema dici. [5] Aliis videtur non destinata vel inchoata sed perfecta probatio hoc nomen accipere ultima specie, ideoque propria eius appellatione et maxime in usu posita significatur certa quaedam sententiae comprensio, quae ex tribus minime partibus constat. [Quint. Inst. 5.10.4-5]

Quintiliano ha su questo un’opinione diversa, a suo dire, da non meglio specificati “altri”: per lui, la parola argumentum,[9]che traduce il greco ἐπιχειρήµα, dovrebbe comprendere tutto ciò che bisogna dire nella causa per poterla probare. L’azione del probare, pertanto, consiste nello spiegare il proprio ragionamento: spiegato che lo si ha, la causa è da ritenersi probata. Nel discorso di Quintiliano, però, vi sono degli alii che presentano, invece, una versione diversa: sostengono infatti costoro che l’argumentum, una volta esposto, non è ancora probatum, perché questa azione del probare spetta all’effetto che la parola ottiene sull’ascoltatore e dunque non può essere realizzata se non dopo aver parlato: ovvero, è compiuta dalla relazione con l’uditore, non solo da chi parla.

Il dibattito di cui Quintiliano, qui in questo capitolo X del libro V, ci presenta lo status quaestionis è estremamente sofisticato e non ci addentreremo ulteriormente nei suoi meandri; ci basta osservare che, sia nella sua che nella posizione degli altri retori, è possibile rilevare un atteggiamento strumentale nei confronti del dato di realtà a vantaggio dell’elemento formale. Per i retori, Quintiliano compreso, la materia che probat è insita nel discorso pronunciato e nelle dinamiche relative alla sua ricezione, e le cose reali possono al massimo essere utilizzate strumentalmente al discorso.

La differenza tra le due posizioni (Quintiliano e “gli altri”) è nel momento cui bisogna attribuire la probatio: se già a discorso concepito -e allora essa è insita nelle parole stesse dell’oratore (questa è l’opinione di Quintiliano)- oppure se nell’effetto pratico che esse suscitano nel pensiero dell’ascoltatore – e in tal caso l’ascoltatore contribuisce all’azione del probare, per cui qui si osserva proprio quella interrelazione, di matrice concordataria, tra probatio presentata e probatio accolta di cui si poteva intravedere qualcosa a proposito del magistrato che accoglie la documentazione del manomesso latino, o della giuria nel processo ciceroniano. Non può esserci dubbio, tuttavia, sul fatto che, anche per questi “altri” autori, la probatio fa parte dell’articolazione dell’ argumentum, e dunque non necessita di alcuna verifica materiale: d’altra parte, l’ argumentum è, poco prima, definito unum intellectum.[10]

Si consideri anche il seguente passo, sullo stesso argomento (5.10.11-13):

[11] Nam probatio et fides efficitur non tantum per haec, quae sunt rationis, sed etiam per inartificialia Signum autem, quod ille indicium vocat, ab argumentis iam separavi. Ergo cum sit argumentum ratio probationem praestans, qua colligitur alid per aliud et quae quod est dubium per id quod dubium non est confirmat, neccesse est esse aliquid in causa quod probatione non egeat. [12] Alioqui nihil erit quo probemus, nisi fuerit quod aut sit verum aut videatur, ex quo dubiis fides fiat. Pro certis habemus primum quae sensi bus percipiuntur, ut quae vidimus, audimus, qualia sunt signa, deinde ea in quae communi opinione consensum est. [13] “Deos esse”, “praestandam pietatem parenti bus”, praeterea quae legibus cauta sunt, quae persuasione etiam si non omnium hominum, eius tamen civitatis aut gentis in qua res agitur in mores recepta sunt, ut pleraque in iure non legibus sed morbus constant: si quid inter utramque partem convenit, si quid probatum est, denique cuicumque adversarius non contradicit.

Quintiliano considera i dati di realtà, quelli che egli chiama signa, indicia, o inartificialia, come validanti, insieme e alla pari di quelli razionali. Ma la connessione fattuale (aliud per aliud colligitur) è per lui frutto del discorso, non si pone già nella realtà, in quanto è sempre l’oratore che crea, o sceglie, cosa connettere e come farlo. Inoltre, questi signa vengono intesi come sostanzialmente mediati dalle sensazioni (vista, udito, ecc.),[11]e ricomposti dall’oratore tenendo in conto, con essi, la communis opinio. È evidente che, impostato in questo modo il discorso sul “quod sit verum aut videatur”, la probatio si crea più per via conciliativa che non dimostrativa. Siamo di fronte allo stesso approccio alla realtà che rileveremo in Plinio, più oltre nel corso del nostro studio: l’oggetto è considerato in modo strumentale a ciò che serve al soggetto probante.

Dall’analisi di tutte queste occorrenze, per riassumere e comprendere ciò che si è messo in luce fin qui, si può asserire che, con il concetto di probatio, ci troviamo di fronte a una prassi della comunicazione. Il contenuto del messaggio -l’oggetto della probatio- si contratta tra l’emittente e il ricevente della comunicazione, indipendentemente dall’oggetto esterno intorno al quale ci si sta accordando.

La posizione di Quintiliano è in sostanza quella seguita, anche se non precisamente teorizzata, già da Cicerone, che si ritiene, da un lato, probator della sua stessa tesi,[12]mentre dall’altro si aspetta che i giudici siano probaturi.[13]Non perché si adduca un’ evidenza, ma perché il suo argumentum costituisce probatio di per sé, sia dal lato di chi parla, sia dal lato di chi ascolta.

Riassumendo, abbiamo rilevato tre sfumature della stessa accezione giuridica e retorica del termine probatio:

1) un significato processuale di probatio relativo solo alla quaestio, che risale a Cicerone (Verr. 1.2.10-11) ed anche da lui non è applicato sempre; esso è molto simile, se non identico, al significato di “prova processuale” ed è in carico all’avvocato (ovvero alla parte in causa), non al magistrato giudicante. Non è facile stabilire se ciò sia uno strumento metodologico nuovo (non pare, però: Cf. il processo a Lucio Scipione: Liv. 38.55.9-13; Pol. 23.14.5-12. Cicerone lo considera comunque uno strumento secondario; non se ne serve sempre e talvolta sembra rinnegarlo coscientemente come metodo (pro Arch. 8). Il ricorso alle prove sembra, piuttosto, legato all’ottenimento di un consenso dei giudici in ordine ad una tesi che è Cicerone per primo a probare con il ragionamento, più che con i confronti materiali.

2) un significato sempre legato a situazioni amministrative e giuridiche, in cui la probatio è in carico al magistrato, il quale “approva”, “certifica” e giudica la materia che ha di fronte. Ma l’azione del probare è, da questo punto di vista, sia di chi presenta la documentazione, sia di chi la valuta emettendo un giudizio di approvazione o rifiuto (tra l’altro è interessante che si parla di probatio solo in caso di approvazione): Cic. Verr. 1.2.142 e pro Quint. 30 e anche Cic. Verr. 2. 2. 90, dove Verre probat una falsa accusa contro il siciliano Stenio)

3) un significato in cui il valore di probatio/causam probare apparentemente si squilibra a favore di chi presenta l’argomentazione, ma in effetti nasconde la stessa procedura di certificazione/autorizzazione di una pratica da parte del magistrato. La definizione è in carico al questuante, il quale causam (ad)probat. Gai. Inst. 1.28.32).

Varrone e Plinio: la probatio del tecnico.

Finora abbiamo analizzato l’impiego della probatio nei processi, in almeno una importante procedura amministrativa e nel dibattito retorico.

Fuori dall’ambito processuale ed amministrativo, esistono degli impieghi “scientifici” del termine probatio, in Varrone ed in Plinio il Vecchio, dove esso viene impiegato per intendere un “esame” fisico cui sottoporre animali o materiali. Ad esempio Varrone,[14]consiglia di probare i buoi prima di comprarli, dato che arandi causa emuntur. Analogamente, Plinio il Vecchio suggerisce alcuni metodi di probatio in riferimento ad alcuni materiali: il nardo, la ceralacca, il croco, un particolare tipo di pietra curativa, ecc.[15]. Tutti questi esami devono essere condotti dalla mano stessa di chi probat. L’esame avrà esito positivo se si verificano alcune determinate risposte alle sollecitazioni.

La differenza con l’uso processuale risiede nel fatto che il confronto si instaura per via materiale, tra chi probat e l’oggetto probatum, cioè sottoposto a probatio, per verificarne le risposte.

È precisamente in questo senso che il termine probatus è utilizzato in opposizione a incognitus da Plinio il Giovane,[16]ovvero come indicatore di stima rispetto a una prestazione già offerta. Essere probatus/probatum, significa, in questi casi, aver potuto mostrare determinate risposte a determinati stimoli, in modo da poter lasciar prevedere un buon esito futuro qualora quegli oggetti saranno rimessi alla prova con le stesse sollecitazioni.[17]

Bisogna però intendersi bene su questi impieghi. Questo tipo di probatio non è mai, di per sé, una verifica olistica e disinteressata delle caratteristiche di un oggetto: il fine non è la conoscenza a tutto tondo dell’oggetto. Si tratta, piuttosto, di una sollecitazione dell’oggetto per verificare se quello risponde, in un modo o in un altro, a quelle precise sollecitazioni. Si valuta se l’oggetto, per chi probat, “è buono a…”. Non bisogna lasciarsi sviare da moderni concetti di verifica e sperimentazione. A Plinio non interessano affatto le proprietà intrinseche della biacca, o del nardo, o del croco. A Plinio interessa verificare che, perché, ad esempio, la biacca mantenga i suoi effetti benefici contro le infiammazioni, deve essere resistente all’acqua e mantenere un aspetto appiccicoso.

Rispetto ad un atteggiamento sperimentale moderno, la differenza risiede nel fatto che l’interesse del verificatore è volto all’utilità specifica più che alla conoscenza olistica dell’oggetto. Il centro dell’osservazione è posto nei bisogni di chi osserva, non nell’oggetto osservato.

In questo senso, è anche comprensibile l’aneddoto, narrato da Cicerone nel de officiis,[18]dove Sofocle e Pericle discorrono sull’opportunità di probare dei giovani per la loro bellezza. Cicerone conclude che la probatio non è opportuna se non nelle sedi indicate – nel caso specifico durante i giochi, quando le persone si mettono in mostra per far valutare la loro prestanza fisica – e la valutazione è comunque intesa come soggettiva, non relazionata ad elementi o in ordine a parametri certi, per cui non è detto che la probatio di Sofocle avrebbe dato risultati identici a quella di Pericle.[19]

Un altro luogo ancora più indicativo per comprendere a pieno il concetto della probatio al di fuori dello specifico giudiziario è il seguente, di Plinio,[20]nel quale si vuole comprendere la forma del mondo:

[5] Formam eius in speciem orbis absoluti globatam esse nomen in primis et consensus in eo mortalium orbem appellantium, sed et argumenta rerum docent, non solum quia talis figura omnibus sui partibus vergit in sese ac sibi ipsa toleranda est seque includit et continet nullarum egens compagium nec finem aut initium ullis sui partibus sentiens, nec quia ad motum, quo subinde verti mox adparebit, talis aptissima est, sed oculorum quoque probatione, quod convexu mediusque quacumque cernatur, cum id accidere in alia non possit figura. [Plin. NH 2.5].

Questo breve brano non è solo rilevante per comprendere l’utilizzo del nostro termine, ma è anche un esempio di ragionamento “scientifico” secondo i parametri culturali vigenti. Plinio vuole spiegare perché il mondo dovrebbe essere una sfera e adduce quelli che gli sembrano motivi acclarati (probationes): 1) la sfera è una figura perfetta, tanto è vero che tutti la chiamano anche “globo”, suggerendo così che esso sia effettivamente una sfera. Questa motivazione potrà sembrare ingenua quanto ci pare, però Plinio la considera, per quanto non la migliore, una degna possibilità di spiegazione. Il ragionamento sottostante è costruito più o meno come segue: se tutti chiamano “globo” il mondo, e il “globo” è una sfera, evidentemente il mondo sarà “sferico”; 2) il mondo è perfetto in sé, e anche la sfera lo è, pertanto la “forma del mondo” è una sfera. La prova si basa su un dato geometrico: la sfera è una forma perfetta in sé perché non ha inizio e fine, si riavvolge su di sé, ecc. Siccome anche il mondo non ha né inizio né fine, esso può essere sferico; 3) Il mondo si muove in modo circolare, la sfera si muove anche in modo circolare, pertanto il mondo può essere una sfera. La motivazione è uguale all’altra quanto al fondamento sillogistico, solo che stavolta è dinamica, nel senso che prende in considerazione una trasformazione, che deriva dall’esperienza (il giorno e la notte, le stagioni, il ciclo dell’acqua, ecc.).

Tutte queste “ragioni”, ovviamente, affondano nella logica più che nell’esperienza, e ciò non sfugge nemmeno all’autore, che le ammette, anche se non le considera come le più convincenti. Plinio ci conduce pertanto alla probatio, secondo lui, più decisiva, del fatto che la terra sia sferica; essa risiederebbe nella 4) probatio oculorum: cioè i nostri occhi mostrano, da qualsiasi parte si guardi, che la forma della crosta terrestre (e del cielo sopra di essa) subisce una curvatura. Sono dunque essi, gli occhi, che probant la sfericità del mondo, in quanto tale curvatura sarebbe impossibile (secondo Plinio) se il mondo avesse altre forme.

È chiaro, però, anche a Plinio che il centro di questa valutazione risiede negli occhi, non nella terra. Di essa, si indaga null’altro che questo dato “estetico” rispetto al soggetto della probatio, in questo caso gli oculi.[21]Ad esempio, sfugge a Plinio l’unico elemento decisivo per “provare” la sfericità della terra, cioè quello astronomico, che deriva dalle misure calcolate sulle ombre – che invece Eratostene aveva già utilizzato con ottimo profitto. Né gli viene in mente che, per dimostrare che il mondo sia tondo, si potrebbe, almeno in ipotesi, navigare verso ovest finché non si torni al punto di partenza. Tutti questi dati, non passerebbero per il giudizio di chi li osserva, ma si misurerebbero nel confronto tra le cose materiali.

Invece, Plinio si accontenta di terminare il discorso così: la sfericità del mondo è l’unica teoria che appaga la richiesta dei nostri occhi, che sentono il bisogno di motivarsi la curvatura che vedono. Essi probant, cioè “approvano”, ovvero, a questo punto, anche “giustificano”, che il mondo sia sferico.

Riassumendo, sulle occorrenze della probatio provenienti da testi di natura scientifica possiamo affermare che, per gli autori di tali testi, la probatio è un esame da compiere, con i sensi, su un oggetto. Non primariamente per conoscerne le qualità intrinseche -per quanto non sia escluso farsene un’idea- ma per verificare come l’oggetto reagisce agli stimoli e se può, quindi, essere coerente con le aspettative che si nutrono su di esso.

La probatio dei Latini nel 187 a.C. (Liv. 39.3)

Veniamo adesso a un altro luogo che testimonia un utilizzo amministrativo della probatio, e cioè l’espulsione forzosa dei Latini dall’Urbe nel 187 a.C .

legatis deinde sociorum Latini nominis, qui toto undique ex Latio frequentes conuenerant, senatus datus est. his querentibus magnam multitudinem ciuium suorum Romam commigrasse et ibi censos esse, Q. Terentio Culleoni praetori negotium datum est, ut eos conquireret, et quem C. Claudio M. Liuio censoribus postue eos censores ipsum parentemue eius apud se censum esse probassent socii, ut redire eo cogeret, ubi censi essent. hac conquisitione duodecim milia Latinorum domos redierunt, iam tum multitudine alienigenarum urbem onerante. [Liv. 39.3.5]

Il caso è molto conosciuto e variamente commentato: nell’incapacità di corrispondere alle leve richieste da Roma nel primo periodo postannibalico, le città latine (secondo la tradizione tutte, ex toto Latio) rifiutano per qualche tempo di continuare a prestare la formula, cioè il numero di leve stabilito dal foedus che hanno con Roma. Il motivo cogente per cui non riescono a fornire i loro contingenti è dovuto, a loro avviso, al fatto che molti loro cittadini si sono trasferiti a Roma e si sono fatti registrare nella cittadinanza romana.

Il senato romano, allora, affinché questa scusa possa cadere, incarica il pretore peregrino, Terenzio Culleone, di reperire questi ex-Latini e di restituirli ai delegati delle città. Terenzio effettua il suo negotium, arrestando in pochi giorni più di 12 mila persone. Queste vengono poi sottoposte alla probatio degli alleati latini perché possano riaccettarli (ed eventualmente ridistribuirli) nelle loro comunità.

Le difficoltà di ricostruzione storica sollevate da questo brano liviano sono innumerevoli e non è il caso di ripercorrerle qui.[22]In questa sede, interessa esclusivamente mettere in evidenza tutte le possibilità interpretative che, in questo caso, avrebbe potuto assumere la probatio come procedura amministrativa.

In via preliminare, bisogna precisare che i fatti del 187 a.C. non riguardano l’istituzione di una quaestio, come invece sarà per l’analoga espulsione del 177 (Liv. 41.1). Pertanto, tutti i riferimenti ciceroniani, dove il temine vale per “prova processuale”, non sono qui utilizzabili. Rimane allora l’accezione di “approvazione/certificazione”, di cui al precedente punto 2).

L’elemento caratteristico di questo caso particolare, è il fatto che coloro che effettuano la probatio sono persone diverse da coloro che effettuano il recupero delle persone in sospetto di “latinità”. La posizione dei delegati latini in tutta questa storia è tale per cui essi si trovano ad esaminare gli arrestati quando il pretore Culleone, del quale è lecito presumere una posizione di forza rispetto ai delegati, ha già stabilito che quelli, da lui reperiti, sono i Latini da ricondurre. Cioè, i Latini sono già stati, per forza di cose, probati come tali da Culleone.

La portata concreta del caso, pertanto, risiede nel fatto che i Latini possono eventualmente rigettare la proposta di Culleone in merito a qualcuno dei “Latini” ad essi presentati. Si trovano nella condizione di accettare o rifiutare una proposta, non in quella di compiere delle indagini. Già questo dovrebbe essere sufficiente a far comprendere come, dietro la procedura di probatio, almeno in questo specifico caso, non ci siano margini per supporre un esame approfondito dei singoli casi, ammesso che poi fossero a disposizione dei parametri chiari su cui andare a compiere un’indagine.

Bisogna poi tenere presente che i delegati latini, almeno nel 187, non hanno avanzato alcuna richiesta esplicita di recupero. La loro intenzione era solo quella di giustificare il mancato apporto di truppe. È il senato romano che ha promosso la ricerca, reperendo 12 mila persone da attribuire alle comunità latine, in modo che possano, almeno in parte, essere alleviati nella prestazione della formula.

La probatio degli alleati Latini, pertanto, si svolge non sull’identificazione neutra delle persone sottoposte al loro esame, ma sull’intera procedura messa in atto del senato romano. I delegati latini devono probare ognuno di coloro che sono stati loro sottoposti apud se censum esse, secondo le regole temporali che il senato romano ha posto come limite.

Questi limiti temporali non sono neutri. “C. Claudio M. Livio censoribus”, siamo nel 206 a.C. Questa censura è rilevante, perché fu quella che registrò le liste delle comunità latine ribelli nel 209, le quali erano state punite, tra le altre cose, con una precisa rendicontazione delle loro liste censuali.[23]

Tali liste censuali– e solo di queste comunità punite-[24]dovevano essere in possesso delle autorità romane. È lo stesso testo liviano che correla il reperimento dei Latini a Roma con il termine del 206 a.C., consentendo la seguente interpretazione: dato che quelle comunità erano punite e dunque costrette ad intensificare il proprio munus, i diretti interessati avranno cercato di sottrarsi a questo trasferendosi nel luogo dove era meno probabile essere prelevati, cioè Roma. A questo punto, sono possibili due scenari: o Culleone, nel 187, reperisce i Latini disponibili in base ad un confronto solo di queste liste, oppure Culleone reperisce i “Latini” con criteri diversi, ma poi pretende che la probatio dei Latini si svolga in funzione di quelle liste, che sono le uniche verificabili sia localmente che a Roma.

Gli strumenti burocratici a disposizione dei Romani per affrontare la situazione erano tuttavia quanto meno inadeguati. Le liste latine a loro disposizione, limitate alle colonie ribelli, erano ormai risalenti. Inoltre, un confronto tra liste romane e liste latine per riscontrare chi effettivamente, tra quei Latini, si fosse fatto censire come romano non era agevole per il numero di nomi da confrontare e comunque anche difficilmente efficace per il semplice motivo che i diretti interessati, almeno qualora non ne fosse nota una proprietà terriera, erano difficilmente rintracciabili sul campo solo a partire da dati generici come nome e tribù romana (per forza di cose diversa da quella latina d’origine), per di più distribuiti su tre censimenti.[25]

Si trattava dunque di svolgere, in poco tempo, un’ispezione su più livelli investigativi, con pochi dati certi a disposizione e alti margini di errore identificativo.

E tuttavia era ancora possibile al pretore compiere una conquisitio adeguata al suo obiettivo: reperire un certo numero di persone che potessero essere consegnate ai delegati latini per essere, tramite loro, arruolati come effettivi nei contingenti ausiliari.

Una volta, però, che il pretore aveva compiuto il suo dovere, e aveva quindi arrestato queste 12 mila persone -o forse anche di più, se i Latini preferirono, comunque, rifiutare qualcuno- quale base potevano avere i delegati latini per operare una probatio adeguata alla realtà delle cose? Come fare a determinare che quelle persone, prese una per una, erano in realtà ex-Latini o figli di ex-Latini?

Non rimaneva che basarsi sulla credibilità dell’indagine del pretore e limitarsi, piuttosto, a espungere quelle persone che, più in generale, sembravano poco adatte al compito che si imponeva loro, cioè l’arruolamento nelle legioni.

La probatio, dunque, poteva essere espressione più di un accordo con il pretore che non una valutazione obiettiva dei soggetti esaminati. Giungiamo allora, proprio alla duplice probatio dalla accezione “concordataria” ,[26]che si ritrova sia nelle orazioni ciceroniane che nel Digesto. Emerge, cioè, un senso contrattualistico della probatio, come reciproco riconoscimento di credibilità.

La probatio nella disciplina degli appalti

Queste considerazioni ci conducono a riflettere sull’utilizzo, tecnico e preciso, della probatio, legato all’ambito dei contratti edilizi. Il CIL riporta numerose iscrizioni, ed è quasi impossibile non imbattercisi quando si studia una materia che ha a che fare con le costruzioni pubbliche, dove un magistrato, o comunque un committente d’un’opera, fa apporre un’iscrizione sulle mura della stessa con la scritta del nome del magistrato e poi, bene in evidenza, variamente abbreviato, il suo PROBAVIT.[27]

La spiegazione generalmente accettata di questa procedura, che l’espressione summenzionata condensa, è “the mechanism for establishing the quality of a building constructed under the contract of locatio-conductio operis”.[28]

Questa definizione è alquanto prudente nell’illustrare il reale contenuto della procedura in oggetto, nel senso che non descrive cosa implicasse l’esame di un’opera costruita. Disponiamo, in realtà, di ben pochi mezzi per un esame del genere: appena qualche passo del Digesto, qualche reperto epigrafico e un intenso passaggio delle Verrine ciceroniane. La riflessione dei moderni finora ha illustrato la contestualità della probatio rispetto alla normativa contrattuale per la realizzazione delle opere; rimane tuttavia ancora un vuoto intorno alla procedura in sé, ai suoi contenuti.

Quando un magistrato andava a probare un opus perfectum, cosa faceva, concretamente, che procedure applicava, o faceva applicare?

Un primo passo per mettersi sulla strada della comprensione di questo aspetto, è tenere presente che, nel processo di edificazione, sono coinvolti due attori: un committente (locator) e un esecutore (conductor, institor), che di solito compie (o fa compiere) i lavori. Questi due attori concordano tra loro le modalità dell’opera da edificare e, per lo meno in una fase avanzata, stipulano un contratto scritto (lex) che descrive gli accordi presi e le modalità di pagamento.[29]

La condizione primaria perché gli accordi vadano a buon fine, è quella che, a fine lavoro, il committente sia soddisfatto. La procedura di probatio sancisce l’avvenuta soddisfazione. Solo a questo punto, l’opera passa dalla responsabilità del costruttore a quella del committente, e il primo riceve l’ultima parte del compenso. Questo che si è descritto, è più o meno il quadro generale della questione.[30]

Se dovessimo ragionare con criteri più vicini a noi, ci sembrerebbe forse opportuno che l’avvenuta soddisfazione del committente si avveri sulla base del rispetto materiale e collaudato dei contenuti del contratto stipulato con il costruttore. Ciò è vero anche in Roma antica, ma è precisamente a questo livello di analisi, che la ricostruzione si complica.

Già il concetto di contratto che emerge dalle fonti, sotto questo determinato aspetto, è poco vincolante, per il semplice fatto che il contenuto di esso, al di là di una qualche superficiale ricerca del dettaglio, lascia molti spazi all’arbitrio. Le note tecniche del contratto d’appalto, almeno per quel poco che ne sappiamo, non sono sufficienti per garantire margini di imparzialità nel collaudo.[31]

Nel 105 a.C. i sommi magistrati di Puteoli, in accordo con il consilium duoviralium, approvarono e resero pubblico (affiggendolo sotto gli occhi di ogni cittadino) un contratto edilizio,[32]per un muro (paries) che separasse l’area del locale Tempio di Serapide dalla strada prospiciente. L’opera è stata affidata ad un redemptor : costui ha dato dei beni a garanzia, che i duumviri hanno opportunamente registrato. Dopo aver specificato questo, la maggior parte del contratto prosegue con tutte le più dettagliate notizie su dimensioni, disposizioni degli elementi costruttivi (porte, aperture, ecc.) e materiali da utilizzare. Infine, dopo le specifiche tecniche, si trova questa clausola:

Hoc opus omne facito arbitratu duumvir(um) et duovira[l]ium qui in consilio esse solent Puteolis, dum ni minus viginti probaverint, probum esto; quod ieis inprobarint, inprobum esto. Dies operis: K.Novembr(is) primis. Dies pequni(ae): pars dimidia dabitur, ubi praedia satis subsignata erunt; altera pars dimidia solvetur opere effecto probatoque.

Torna innanzitutto una parola: arbitratus/arbitrium. Anche prima, si è visto che i beni del redemptor vengono registrati e valutati arbitratu duumvirum. L’azione dell’ arbitratus non è un’ azione di convalida, ma di supervisione attiva e partecipe. I duumviri, cioè, si impegnano a presenziare per lo meno i momenti critici di quello che si va svolgendo ed entrano nel merito tecnico dei lavori. Anche per questo, probabilmente, sono coinvolti non solo i duumviri in carica, ma tutti qui in consilio duumviralium solent, in numero non minore di 20. Bisognerà dunque immaginare che il consiglio si esprima una volta per tutte sull’andamento dei lavori, mentre i duumviri visitano i cantieri per vedere come stanno andando le cose in itinere ( questo il senso dell’ arbitratus). Un punto per noi da chiarire è che arbitratus e probatio appartengono allo stesso processo di controllo dei lavori, ma non possono essere la stessa cosa;[33]perché infatti l’ arbitratus spetta ai duumviri, i quali probabilmente sono perciò chiamati a dirigere i lavori e ciò significa che si prenderanno la responsabilità di seguirli in itinere, mentre la probatio spetta al consilium duoviralium, che determina l’approvazione finale.

Una ricostruzione siffatta trova conferma anche nel seguente caso, esaminato da Iavoleno:

Locavi opus faciendum ita, ut pro opere redemptori certam mercedem in dies singulos darem: opus vitiosum factum est: an ex locato agere possim? Respondit: si ita opus locasti, ut bonitas eius tibi a conductore adprobaretur, tametsi convenit, ut in singulas operas certa pecunia daretur, praestari tamen tibi a conductore debet, si id opus vitiosum factum est: non enim quicquam interest, utrum uno pretio opus an in singulas operas collocatur, si modo universitas consummationis ad conductorem pertinuit. Poterit itaque ex locato cum eo agi, qui vitiosum opus fecerit. Nisi si ideo in operas singulas merces constituta erit, ut arbitrio domini opus efficeretur: tum enim nihil conductor praestare domino de bonitate operis videtur. [D. 19. 2. 51.1 (Iavoleno)].

Il caso che il giurista propone, prevede che il locator si rechi ogni giorno all’officina, o al cantiere: da un lato, egli fornisce materiali e mezzi e dall’altro verifica quello che il conductor ha operato e, in base a ciò che vede, lo paga (merces). A un certo punto, però, il locator non si trova soddisfatto di come è venuta l’opera nel complesso. Il conductor ritiene che comunque, avendo lavorato, secondo contratto, deve essere pagato ugualmente (certa merces), ma il locator, non sentendosi soddisfatto di qualcosa, gli contesta la paga versata fino ad allora e decide di fargli causa ex locato per chiedergli dei danni. La domanda posta al giurista è la seguente: è possibile intentare questa precisa azione legale?

La risposta di Iavoleno è molto puntuale: 1) la possibilità di esprimere giudizi sul merito dei lavori deve essere scritta sul contratto: esso deve prevedere esplicitamente che il conductor sottoponga (periodicamente?) i lavori alla probatio del locator.[34]La somma va pagata, ma il conductor si deve impegnare a correggere il lavoro in caso di viziosità; 2) non contano le modalità di controllo e pagamento: il conductor è tenuto a fornire un lavoro che non abbia difetti, altrimenti è giusto fargli causa. Quindi, se sbaglia, deve correggere a sue spese. Ovviamente, la viziosità è intesa qui come mancanza di perfezione, non come mancato rispetto della volontà del committente, per la quale è necessaria una clausola “de arbitrio domini”. Infatti Iavoleno, forse sulla base di qualche altro commentatore,[35]aggiunge un’altra nota: 3) se la modalità di pagamento prevede che, oltre che pagato per singole giornate di lavoro, si svolga “arbitrio domini”, allora, a fine lavoro, il conductor non è tenuto a dare prova del lavoro ultimato.[36]

Una spiegazione convincente di quest’ultima nota, è quella adottata da S. Martin;[37]cioè leggere dietro l’arbitrium domini la presenza fisica quotidiana del dominus. Se il lavoro si svolge arbitrio domini, il padrone non può avanzare critiche a lavoro finito, quando non le ha avanzate, pur potendo, giorno per giorno.

Un’altra motivazione, che trova qualche conforto altrove,[38]è quella che legge le modalità di controllo come strettamente legate ai pagamenti: se il committente paga giorno per giorno, a fine lavoro si troverà ad aver già pagato tutto. A quel punto, il costruttore è sciolto da ogni responsabilità, che invece ricade sul committente. Contro questa interpretazione “mercatistica” del contratto, tuttavia, Iavoleno sembra già aver ribadito più sopra che il pagamento segue un percorso giuridico separato dal controllo dei lavori. Nella misura in cui la sua interpretazione deve essere intesa come corrente, almeno al tempo suo, l’ipotesi “mercatistica” non può essere sostenuta.[39]

Bisogna sottolineare piuttosto che, secondo Iavoleno, la clausola arbitrio domini deve essere inserita nel contratto, cioè il dominus si impegna per iscritto a presenziare ai lavori. E questo è appunto ciò che si impegnano a fare i magistrati di Pozzuoli.

In effetti, anche se a coloro che stipulano il contratto la differenza sfugge, o comunque non è razionalizzata a dovere, il commentatore non si può esimere dal ravvisarla: arbitrium e probatio si presentano ai nostri occhi come due percorsi approvativi distinti, per quanto miranti allo stesso fine.[40]Se il primo segue passo per passo i lavori, il secondo garantisce sul processo giuridico- amministrativo. Così pertanto si può leggere la stessa espressione, senza dubbio tratta dalla prassi amministrativa, riferita da Livio ai censori, sub nutu atque arbitrio.[41]Più che indicare un’identità tra l’una e l’altra procedura, si evince invece un processo a due fasi interconnesse. I censori (o il senato) approvano un progetto amministrativamente -si vedrà in che termini- e, separatamente, ne curano lo svolgimento con una supervisione concreta. L’approvazione amministrativa, perciò, svolge una funzione diversa da quella “sul cantiere”. Né ha importanza che essa sia espressa prima o dopo rispetto all’arbitrium. Il consenso amministrativo, in realtà, concerne lo svolgimento nel suo complesso. Il nutus/probatio implica che l’organo amministrativo (magistrato, senato, assemblea locale, ecc.) dia un consenso o comunque un placito su un’opera. Questa approvazione è sia esecutiva, nel senso che autorizza ed implementa i lavori, sia di approvazione, nel senso che prende atto e conferma il risultato. L’ arbitrium, invece, è un vero e proprio controllo tecnico -e, se previsto, deve essere espressamente inserito nel contratto- la probatio è un vaglio amministrativo che sancisce il compiersi del contratto.

Si legga ad esempio, in questo senso, questo passaggio della Lex Iulia repetundarum:

Illud quoque cavetur, ne in acceptum feratur opus publicum faciendum, frumentum publice dandum praebendum adprehendendum, sarta tecta tuenda, antequam perfecta probata praestita lege erunt. [D. 48. 11.7 (Lex Iulia repetundarum), Macrone]

L’organo approvativo compie qui una funzione specifica : ferre in acceptum. Cioè, l’opera può essere, oppure anche non essere, già sul terreno; ma, dice il legislatore, perché tale opus faciendum sia ritenuto valido, non esso in sé per sé, ma la lex, cioè il contratto che ne regola lo svolgimento, tale lex deve essere perfecta, probata, praestita. Si distingue dunque la funzione amministrativa della probatio: cioè la certificazione che vi è un contratto, che questo contratto ha i suoi contraenti riconosciuti, infine che l’opera realizzata (o da realizzarsi) effettivamente è basata sul contratto.

Rispetto a questo, l’arbitrium è cosa diversa. Esso riguarda i rapporti diretti e concreti tra locator e conductor (cioè gli attori del contratto) in merito allo svolgimento tecnico dell’opera, sul cantiere.

Da questa prospettiva, allora, la definizione che Martin (seguendo Samter) fornisce della probatio in materia di opere edilizie, risulta fuorviante: la probatio non va a verificare la “qualità intrinseca del lavoro”. A quello, ci si deve pensare in fase di edificazione, ripartendo le responsabilità, variamente a seconda del contratto, tra locator e conductor.

La probatio è invece una dichiarazione – fornita dal locator/magistrato – che l’opera finita si riferisce effettivamente a quella che il contratto andava a definire e, ancor di più e prima ancora, che quel contratto era legittimo, confezionato che fosse in questo o quel modo.

La probatio si presenta dunque, alternativamente, come una specie di “promessa d’opera” o di “dichiarazione di conformità formale”. Anche se non si parla esplicitamente di probatio, il seguente luogo di Ulpiano fa comprendere che, nella concezione giuridica romana, esiste lo spazio per un simile concetto di diritto, tutt’altro che astratto:

Illud sciendum est: si quis artificem promiserit vel dixerit, non utique perfectum eum praestare debet, sed ad aliquem modum peritum, ut neque consummatae scientiae accipias, neque rursum indoctum esse in artificium: sufficiet igitur talem esse, quales volgo artifices dicuntur. [D. 21.1.19. 4 (Ulpiano)]

Il passo si comprende bene se si vede che il suo obiettivo non è la perfezione o meno dell’oggetto, ma il riferirsi dell’oggetto – quale che sia il suo grado di

perfezione – a ciò che è stabilito dal contratto. Cioè Ulpiano vuole dire qui, che il lavoro è connesso alla realizzazione del contratto di locazione, indipendentemente dal suo grado di perfezione. La garanzia di questa connessione è appunto -seppur non nominata esplicitamente- la probatio operis, che dunque non per forza lega il magistrato probante alla verifica del grado di perfezione intrinseca dell’opera stessa.

In qualche modo, Ulpiano sgrava il probator da approfondite analisi sul lavoro, spostando l’attenzione sulla responsabilità e sull’abilità dell’artifex, o riserva comunque questa discussione ad altra sede. Qui vuole solo legare l’ artifex alla promessa da lui prestata di soddisfazione del committente.

Con ancora più chiarezza, tutto questo discorso emerge dal seguente luogo, tratto direttamente dall’editto del pretore:

pr. Si in lege locationis comprehensum sit, ut arbitratu domini opus adprobetur, perinde habetur, ac si viri boni arbitrium comprehensum fuisset, idemque servatur, si alterius cuiuslibet arbitrium comprehensum sit: nam fides bona exigit, ut arbitrium tale praestetur, quale viro bono convenit. Idque arbitrium ad qualitatem operis, non ad prorogandum tempus, quod lege finitum sit, pertinet, nisi id ipsum lege comprehensum sit. Quibus consequens est, ut irrita sit adprobatio dolo conductoris facta, ut ex locato agi possit. [D. 19, 2, 24 pr. (Paolo)]

La probatio è sempre eseguita, in generale, intorno al contratto in sé e sul suo rapporto con i lavori. Però, solo se il contenuto del contratto lo prevede, in più, può esserci una clausola intorno all’arbitratus domini. Questa clausola implica un controllo mirato e specifico, ma non è obbligatoria, per cui, se essa è assente, o magari attenuata da un ben più generico arbitrium boni viri,[42]l’unica garanzia sull’esito del contratto è data dalla fides. Questo significa che, alla fine dei lavori, certamente il committente andrà sul luogo e valuterà il lavoro finito, ma non opererà, a meno che il contratto non specifichi il contrario, un collaudo mirato a mettere alla prova il costruttore, che non potrà essere messo in causa sulle scelte tecniche, se non quelle, più generali, esplicitamente previste dal contratto, ma solo sul risultato nel complesso.[43]Per giudicare sul contenuto e obbligare il conductor a seguire i suoi dettami, nel contratto ci vuole una specifica clausola che trasferisca la supervisione sui lavori dal conductor al locator. La probatio, invece, si compirà anche senza clausola, cioè anche senza controllo tecnico, perché sancisce l’efficacia e il completamento del contratto, non dell’opera.

La differenza è dunque notevole: l’arbitratus mette in discussione, anche giuridicamente, il conductor sulla base tecnica dei lavori, la probatio è una certificazione amministrativa del buon fine complessivo.

La probatio verte prevalentemente sulla conformità del contratto agli accordi presi. Una norma locale in materia edilizia della comunità africana di Utica, ad esempio, prevedeva che i mattoni da costruzione fossero tutti di un certo tipo: tale norma era stata arbitrio magistratus probata, cioè era stata prevista generalmente in tutti i contratti edilizi come arbitrium magistratuum.[44]In quel caso, perciò, la probatio era stata vincolata al rispetto di quella clausola arbitrale. Senza la clausola, la scelta dei mattoni sarebbe spettata al conductor, a meno che il contratto non prevedesse diversamente.

Da respingere è poi l’interpretazione intorno al cosiddetto tempus probationis.[45] Si è ritenuto che, da un luogo di Vitruvio,[46]si potesse evincere che la probatio avesse una valenza tecnica e che, addirittura, per mettere in campo tale giudizio tecnico bisognasse attendere un certo lasso di tempo per verificare come l’opera compiuta si comportava nei confronti del tempo, delle intemperie e di altri fattori usuranti.

Il fraintendimento parrà chiaro se si confronta l’uso tecnico-amministrativo del termine probatio con quello che si è già detto più sopra in questo studio sugli altri impieghi dello stesso termine, al di fuori della tematica strettamente contrattuale: è possibile che per probare un materiale si debbano utilizzare, in generale, delle tecniche specifiche,[47]una delle quali potrebbe certamente essere quella di attendere del tempo per verificare come si comporta una nuova costruzione o anche parte di essa. Ma questa specifica probatio, nel testo di Vitruvio, non è imputata al magistrato qui probat il buon esito del contratto, ma al costruttore, se non addirittura allo specifico architectus, cioè al responsabile tecnico dei lavori. Il tempo indicato è da comprendersi come all’interno di quello previsto da contratto: quando un conductor dichiara perfectum il suo opus, lo farà perché i suoi architecti si sono già dati pena, con o senza il sostegno dell’ arbitrium del committente, di controllare che l’edificio sia terminato. Solo allora il locator si reca sul luogo e probat ufficialmente. La probatio, in realtà, non ha un suo specifico tempus, ma segue un percorso diverso da quello dei lavori in senso tecnico: è un controllo amministrativo sul rispetto dei termini contrattuali e sulla mancata viziosità degli stessi. Essa svincola i contraenti dai reciproci obblighi, sancendone la realizzazione. Tale controllo valida tutto il lavoro intrapreso, nel senso che conferma sia la ricognizione di ciò che va fatto e la discussione, più o meno consensuale tra le parti, dei termini del contratto, per terminare con un’approvazione finale, sancendo l’esaurimento del contratto, con il conseguente scioglimento dagli obblighi: il locator dai pagamenti, il conductor dalla responsabilità sul bene in oggetto.

La probatio del restauro al tempio di Castore (Cic. Verr. 2.1.130-150)

Veniamo infine all’unico caso che ci rimane in cui possiamo verificare concretamente il comportamento di un magistrato qui probat. La circostanza, riferita nelle Verrine,[48]è molto famosa ed emblematica: si tratta dell’appalto, assegnato dal pretore Verre nel 74 a.C., per il restauro del tempio romano di Castore e Polluce.[49]

L’appalto si trascinava già da diversi anni. Nell’80 a.C. era stato assegnato ad un cavaliere romano, Publio Giunio, che però era morto, lasciando a un figlio in minore età i lavori in stato avanzato, ma non ancora compiuti. Incompiuti erano sostanzialmente rimasti fino al 75, quando, sotto i consoli di quell’anno, i cantieri furono riavviati e completati in meno di un anno. Il tempio era, sostanzialmente, già restaurato, al 1° gennaio 74, quando Gaio Verre divenne pretore. Ma siccome l’opera non era ancora stata sottoposta a probatio, Verre era nel suo pieno diritto quando, entrato in carica, decise di prendersene cura. Fatto sta che, ai naturali redemptores dell’appalto, cioè i tutori (abbastanza numerosi) del figlio minorenne del defunto P.Giunio, ormai rimaneva ben poco da fare.

Cerchiamo dunque di prescindere dalle molteplici note di colore con cui Cicerone cerca di screditare l’operato di Verre, che nel suo racconto raffigura mentre tende solo ad accaparrarsi il maggior guadagno ai limiti, se non proprio in spregio, della legalità, e vediamo invece di osservare in cosa, a partire da questo testo, paiono consistere tali limiti legali concessi al pretore.

La prima azione di C. Verre in questa faccenda, è di contattare due dei numerosi tutori;[50]uno è un suo amico, certo L. Favonio, l’altro è L. Abonio, che è il più diretto di essi, perché zio del giovane Giunio Minore. Abonio ha l’accesso diretto ai lavori del tempio, per cui accompagna Verre in una prima ricognizione sul campo. Prima nota: Verre ha un suo seguito; ma non si tratta di esperti di architettura, o ingegneri. Quelli che Cicerone chiama poco benevolmente “cani”, sono in realtà dei clienti, i quali accompagnano Verre in ogni circostanza.[51]Si limitano a girare per tutto il tempio e Verre cerca in qualche modo di trovare il pelo nell’uovo. Verre non si serve di nessun esperto, di nessuno strumento tecnico , nessun collaudo pratico. Si reca al tempio, e lo visita, come un qualsiasi visitatore: gli unici commenti sono che tutto è stuccato, tutto è nuovo di zecca.

Venit ipse in aedem Castoris, considerat templum; videt undique tectum pulcherrime laqueatum, praeterea cetera nova atque integra. [Cic. Verr. 2.1.133]

Se mai qualcuno potesse pensare che Verre avesse intenzione di compiere un’ispezione di collaudo, qualsiasi architetto a noi contemporaneo inorridirebbe di un collaudo compiuto così. Nessuna perizia viene compiuta sui materiali, sulle pendenze, sulle simmetrie, sugli stessi costi.[52]

Finché, uno di questi amici di Verre , a fine visita, probabilmente positivamente impressionato per ciò che ha visto e inconsapevole di qualsiasi conseguenza che potrebbe causare il suo commento, esclama:

“ ‘Tu, Verres, hic quod moliare nihil habes, nisi forte vis ad perpendiculum columnas exigere’. Homo omnium rerum imperitus quaerit, quid sit ad perpendiculum: dicunt ei fere nullam esse columnam quae ad perpendiculum esse possit. ‘Nam mehercule’, inquit, ‘sic agamus; columnae ad perpendiculum exigantur’ ” [Cic. Verr. id. 133]

Bisogna cercare di non lasciarsi trascinare dal malizioso sarcasmo di Cicerone. Al di là della assurdità dei contenuti, è molto probabile che i magistrati che si trovavano a discutere sull’efficacia complessiva delle opere pubbliche – appunto di questo si trattava nella probatio contrattuale – non si comportassero in modo molto diverso da Verre. Si noti come è concepito l’ordine: “Nam mehercule”, inquit, “sic agamus. Columnae ad perpendiculum exigantur”. L’imperiosità del comando è sarcasticamente a contrasto con l’intenzione colloquiale della prima parte della frase.

La seconda parte è un comando magistratuale, un dettame da considerare a modifica del contratto. Perché questo è il punto fondamentale: il contratto.

Abonio infatti, il quale, come tutore del figlio di P. Giunio, ne era probabilmente un sottoscrittore, tenta di avanzare obiezioni proprio in riferimento al contratto. Di fronte alla richiesta formale di Verre, la sua prima linea di difesa non è quella tecnica, ma quella contrattuale. Apprendiamo dunque (§ 134) che tale contratto non riportava notizie sulla metodologia specifica con cui dovevano venire erette le colonne, ma solo in relazione al loro numero. A tal riguardo, nel contratto, Abonio non trova alcun “deberi”, e quindi il magistrato, egli ritiene, non può opporre alcun “exigi”. Ciò a conferma che il momento della probatio, normalmente, non implicava altro che una verifica del rispetto contrattuale, di un contratto che manteneva al minimo gli aspetti tecnici.

Abbiamo già parlato della lex parieti faciendo: in quella legge venivano date varie specifiche costruttive relative ai materiali e alle dimensioni. Cicerone qui vuole sostenere esattamente ciò che emerge nella legge di Pozzuoli, cioè che tali prescrizioni dovevano essere inserite normalmente nei contratti e che, una volta stipulati, anche i magistrati ci si dovevano attenere, senza poter mutare le clausole d’imperio.[53]Nel caso specifico, la lex censoria è intesa come un modello, garantito dai censori, alle cui linee generali tutti i contratti di edilizia pubblica devono adeguarsi. Quando Abonio sottolinea che la specifica richiesta di Verre non è prevista nel contratto, quest’ultimo sembra aver pochi argomenti da ribattere; invita Abonio al silenzio con la sola giustificazione che ci sarebbe del guadagno anche per lui.

Possiamo dunque asserire che i contratti specifici si attengono alle linee generali della lex censoria e che il magistrato, di norma, non muta tali contratti dopo che essi sono stati già sottoscritti; l’eventuale probatio è relativa solo alla loro convalida, non dovrebbe implicarne la modifica. Cicerone, di fatto, accusa Verre proprio di aver mutato i termini del contratto a lavoro ultimato. Questa accusa, se da un lato manifesta la possibilità, per il magistrato, di agire in tal senso, dall’altro rivela che tale comportamento poteva essere considerato alla stregua di un abuso di potere.

Può essere utile a questo punto chiarire in poche parole cosa Verre volesse trarre da una così irregolare gestione. Verre voleva dichiarare l’opera non probata: questo significava che Abonio e gli altri tutori del piccolo Giunio, i quali avevano condotto a loro spese i lavori a regola d’arte e praticamente fino alla fine, non avrebbero percepito almeno l’ultima parte del compenso. Verre voleva poi riassegnare l’appalto, a un uomo di sua fiducia. Dato che l’opera era finita, i lavori sarebbero stati nulli, quindi poco costosi; egli avrebbe però gonfiato i costi in modo arbitrario, sulla base di riparazioni e modifiche all’opera solo supposte, e li avrebbe pagati trasferendo il denaro dall’erario al suo uomo. In un secondo momento, egli avrebbe incamerato, da quest’ultimo, una percentuale sull’intera operazione.

Cicerone ci informa che la lex censoria prevedeva un atteggiamento di verifica dei termini contrattuali: vi è un quem ad modum da rispettare che riguarda il lavoro finito e la probatio cura esplicitamente ne vitiosum opus, ma tutto questo riconoscimento non è basato su esplicitati parametri oggettivi, indipendenti dalla discrezione del magistrato. In gioco, semmai, c’è la sua reputazione, non l’opera in sé. Il magistrato (§148) probante fissa il tempo della consegna e la consegna avvenuta deve essere pubblicamente registrata (in acceptum referre).

Quando Verre infatti, per il suo interesse, cambia i termini dell’accordo in senso tecnico, esigendo che le colonne siano eseguite “a perpendicolo”, Cicerone commenta che questa è nova res, perché la lex normalmente indicava solo il numero di quelle da restaurare, non come andassero restaurate tecnicamente, o quali materiali fossero utilizzati, ecc. L’eventuale vitium era dunque da ricercarsi o in qualche imperfezione di tipo generico, esposta alla vista del magistrato probante, o in un mancato rispetto del contratto.

Nelle osservazioni di Cicerone è possibile scorgere tanto alcuni termini del contratto, quanto valutare l’impatto che le modifiche introdotte da Verre hanno causato sui termini generali dell’accordo.

Questa è la lista delle modifiche segnalate da Cicerone come indebitamente introdotte da Verre (§146):

1) Socium ne admittito

2) Si quid operis causa rescideris, reficito

3) Qui redemerit satis det damni infecti ei qui a vetere redemptore accepit

4) Pecunia praesens solvetur

5) Hoc opus bonum suo cuique facito

Secondo l’oratore, queste clausole normalmente non comparivano, non perché inutili – anche se, in questo caso, sono ritenute scandalose perché mascherano un illecito – ma perché esse potevano, se il magistrato voleva, essere già comprese nella procedura di probatio (§143: at erat probatio tua, nel senso: “se volevi così, potevi esigerlo anche senza cambiare la lex”). Li possiamo rendere dunque come segue:

1) Il magistrato controllava che l’appalto avesse un redemptor singolo, ovvero non venisse assegnato a cordate di socii;

2) Il magistrato controllava che se qualcosa, durante i lavori, fosse andato

distrutto, venisse riparato da chi lo aveva danneggiato, a costo zero per il committente;

3) Il magistrato controllava che chi recava danno all’opera, se poi cedeva l’appalto, risarcisse il nuovo appaltatore del danno eventualmente commesso, in modo che non fosse quest’ultimo a pagarlo;

4) Il magistrato controllava che i pagamenti (tra locator e redemptor e tra i vari

redemptores) avvenissero, di fatto, davanti a lui.

5) Il magistrato controllava che le spese necessarie ai lavori fossero erogate a spese del conductor.

Queste clausole, secondo Cicerone, furono aggiunte da Verre. Ciò significa che il Tempio di Castore fu restaurato seguendo un contratto che non le prevedeva. Se le escludiamo, si può osservare che la locatio dei lavori, normalmente, implicava le seguenti possibilità: 1) che vi fossero appalti assegnati a societates; 2) che mezzi e materiali fossero forniti dal locator, indipendentemente dai costi sovvenuti in corso d’opera, in caso di danni procurati durante i lavori;[54]3) in caso di cessione dell’appalto ad altro appaltatore, quest’ultima non poteva pretendere nulla dalla società cedente; 4) i pagamenti avvenivano in tempi e modi fissati dal contratto, ma non erano garantiti dal magistrato;[55]5) le spese relative allo spostamento e alla provvigione dei materiali spettavano al locator. Secondo Cicerone ciò era un obbligo della locatio operis , la quale prevedeva a carico del committente i mezzi e i materiali per lavorare.

Al confronto, la lex censoria nella modalità modificata da Verre, a patto che non si generino corruzioni, è alquanto semplificata per lo Stato: impone infatti un solo responsabile dei lavori, il quale si impegna a pagare a spese sue qualsiasi spesa aggiuntiva a quanto pattuito. Nel caso di cambio di appaltatore, lo Stato viene garantito sulla base della stipula, indipendentemente dall’effettivo stato dei lavori, anche se l’appaltatore cedente ha commesso delle irregolarità. Il magistrato è testimone di ogni pagamento eseguito e lo Stato non deve preoccuparsi di alcuno spostamento di materiali, che nel suo schema rientra nel carico dell’appaltatore.

Incentivare la responsabilità dell’appaltatore, rende più snella la procedura di probatio, perché si riduce ad un accordo tra due sole persone: l’appaltatore e il magistrato, senza bisogno di chiamare in causa alcun attore terzo, che si occupi della verifica delle responsabilità in corso d’opera. Anche senza queste modifiche, ovvero nella modalità che Cicerone preferisce, quella che i censori tradizionalmente imponevano, il magistrato poteva obbligare qualsiasi attore ai suoi arbitrî, qualora fosse insoddisfatto dell’opera finita: ma tali attori potevano essere anche più d’uno e, soprattutto, avevano delle relazioni tra di loro e con lo Stato che andavano gestite. Limitando gli attori a due soltanto, la legge modificata rendeva più facili gli accordi e impostava una relazione non molto diversa da quella che vigeva in ambito privato, tra dominus committente e institor, che organizza i lavori. Certamente, la modifica, nel caso specifico, veniva incontro al progetto illecito di Verre. E, ciò nonostante, poteva venire legittimata proprio in funzione di questi vantaggi che si è detto a favore del committente (in questo caso, la res publica).

La “probatio” e gli storici latini.

La maggior parte degli utilizzi di “probare”, da solo o nei suoi composti,[56]in sede storica, riguardano il più generico significato di “approvare, accettare”.[57]In ambito politico, specie in riferimento all’età repubblicana, assume il significato di “votazione positiva”,[58]oppure di “consenso” morale e decisionale.[59]Vi sono esempi che ricadono nell’uso amministrativo (“probare causam”),[60]espressione che abbiamo già visto, anche se l’espressione può assumere anche una sfumatura decisionale, o politica (nel senso di: “affermare le proprie ragioni”). Queste che si è detto, sono le accezioni più frequenti in ambito storiografico.

Vi sono però casi, anche in storiografia, di utilizzi più specifici, che si distinguono da questi che si è detto. Uno di essi impieghi l’abbiamo già esaminato, a proposito del passo di Livio, riguardante l’espulsione immigrati Latini a Roma nel 187 a.C. Di seguito, ne abbiamo isolati altri quattro, che fanno da guida per altri, meno rilevanti, ma soggetti a simile interpretazione.

Tacito riferisce il seguente episodio.[61]Durante la sua campagna in Germania (15 d.C.), il generale Germanico e il suo esercito si imbattono nel campo di battaglia di Teutoburgo, dove Varo ha perso le sue tre legioni, sei anni prima. Lo scenario che si presenta ai soldati è raccapricciante. I resti dei soldati romani sono ancora abbandonati in preda agli animali e alle intemperie. Il generale si dà da fare per dare degna sepoltura ai caduti. Per valorizzare le sue pie intenzioni, decide di partecipare in prima persona ai lavori. Questo gesto, compiuto pubblicamente, assumeva ovviamente un intenso significato politico e forse anche religioso. Se ne sparge subito la voce, parrebbe in senso positivo. Eppure, quando l’accaduto viene relazionato all’imperatore Tiberio, egli, dice Tacito, “haud probatur”. Diciamo subito che l’utilizzo dell’espressione negativa con l’ “haud” è di tono solenne e ufficiale, al punto che ci si può chiedere se essa non derivi a Tacito, magari indirettamente, da qualche documento originale. La negata “probatio” dell’imperatore non è soltanto una disapprovazione del gesto. Essa infatti viene spiegata non solo con una motivazione occasionale, ovvero il ritardo che la sepoltura dei caduti avrebbe comportato, ma se ne sottolinea un’altra, ovvero che Germanico è áugure e, secondo la religione tradizionale, gli áuguri non possono toccare i cadaveri.[62]L’ “haud probatur” va inquadrato in un contesto in cui Tiberio si pone in rapporto di gerarchia rispetto al nipote Germanico, quale un pontifex maximus si pone rispetto a un augur.[63]A partire da Augusto, infatti, l’imperatore detiene sia la carica di pontifex maximus , sia lo ius augurium, che regola la disciplina degli áuguri.[64]La negazione della probatio, da parte di Tiberio, rispetto al gesto pietoso di Germanico, implica un messaggio di discredito del generale, che poteva avere delle ripercussioni soprattutto sui soldati ai suoi ordini. Se Germanico, partecipando con le sue mani alla sepoltura dei cadaveri, si era macchiato, si poteva mettere in dubbio la sua capacità di praticare gli auspici, attività richiesta a tutti i comandanti sul campo.[65]Questo uso della probatio non rientra nella semplice approvazione e si riconduce al significato giuridico per cui un attore svolge una certa azione al cospetto di un magistrato, che può sancirla o respingerla e testimonia come, anche in ambito religioso, i rapporti istituzionali richiedevano delle relazioni di mutua approvazione delle funzioni.

Svetonioriferisce che il giovane Ottaviano si faceva chiamare Thurinus;[66] o perché, ancora bambino, si era trasferito a Thurii con i genitori, o perché il padre Ottavio aveva fatto del bene agli abitanti di quella città. Di quello che ha affermato fornisce una probatio: si tratta di un piccola immagine di bronzo (imaginunculam veterem), che evidentemente si usava confezionare per i bambini di nobile famiglia, la quale ritrae Ottaviano bambino, con sotto scritta, exolescentibus litteris, la parola Thurinus. Dice Svetonio che egli è entrato in possesso di questo quadretto e l’ha donato all’imperatore (Traiano), che l’ha riposto poi tra i Lares del suo cubiculum. Questo simpatico aneddoto, che riguarda la persona di Svetonio, oltre che quella di Augusto, ci consente di osservare l’uso del termine probatio nel senso di testimonianza resa a fini di ricostruzione storica. Svetonio si dimostra consapevole che quella piccola figura di bronzo consente di dar credito a quel soprannome che, altrimenti, sarebbe poco più che una diceria.

Si tratta, a tutti gli effetti, di un documento di antichità, il quale ci consente di osservare come lo storico antico si rapporti con esso, che tipo di metodo usa per metterlo in relazione alla realtà di cui si sta occupando. Svetonio crede che quell’immagine sia una prova della verità che, almeno da bambino, Ottaviano fosse chiamato Thurinus. Bisogna però notare che, per convincere a pieno chi legge di quello che sta affermando, egli non riferisce alcuni dati essenziali. Ad esempio, non dice dove ha trovato l’oggetto, né chi era il suo possessore prima di lui – informazioni che qualsiasi storico moderno riterrebbe prioritarie ai fini di una adeguata ricostruzione antiquaria. Dell’oggetto in questione, dice solo che l’ha trovato (nactus), mentre poi è molto generoso di dettagli sul suo dono all’imperatore e sull’uso che costui ne ha fatto in casa sua. Per Svetonio, dunque, l’importanza storica dell’immagine è data non dall’oggetto in sé, ma dall’uso che l’imperatore ne fa e dal fatto che era un dono dello storico al suo protettore. Il valore storico del dato antiquario viene dunque distorto da Svetonio in chiave “narcisistica” (il reperimento, il dono, l’amicizia con l’imperatore, il rilievo che l’imperatore riserva al dono fattogli).

Quanto alle exolescentibus litteris, fornisce il particolare evidentemente per valorizzare l’antichità e l’autenticità dell’oggetto, ma poi non si dà pensiero di chiarire la loro risalenza alla sua fabbricazione, oppure se sono state apposte più tardi. Tale interrogativo era legittimo e alla portata anche di Svetonio, dato che egli sapeva bene -lo dice poco più oltre- che, al tempo dei triumviri, Ottaviano veniva chiamato Thurinus da Antonio per offenderne in qualche modo la purezza romana della nascita. A quel tempo, qualcuno avrebbe potuto violare l’immagine, apponendovi la scritta, il che spiegherebbe le exolescentibus litteris. Pertanto esse, di per sé, non garantiscono l’autenticità, la risalenza, il contesto in cui fu apposta la scritta.

Nonostante questi comportamenti ricostruttivi, che dal punto di vista di un moderno studioso di antichità potrebbero essere ritenuti alquanto grossolani, Svetonio usa la parola probatio in senso di “prova storica” e questo utilizzo dimostra che lo storico antico conosce un senso della parola che ha a che fare con la “prova storica”.[67]Ma, analogamente a quanto dicevamo a proposito di Cicerone, essa non è fondamentale quanto la complicità con il pubblico che decide di valorizzarla e l’autorità di coloro che la caldeggiano (come fa l’imperatore, che mette l’immagine di Ottaviano bambino tra i suoi Lari personali, in tal modo venendo incontro alla credibilità dello storico).

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[1] TLL X.2, s.v. probatio, 1451-1455 e s.v. probo, 1460-1464. Quanto alla derivazione etimologica del verbo probo, essa è strettamente legata al verbo “essere”, nella forma ricostruita ^*pro-bho(s), dove pro-/purō- indica un elemento di affermazione, preminenza, evidenza e –bho/-bhū appartiene all’area semantica del verbo “essere”, da cui deriva,ad esempio la voce latina fui (WALDE 1965 II: 366). È dunque evidente il legame primario con l’accezione veritativa, di “accertare, ribadire ciò che è, ciò che è vero”. Corrisponde dunque al greco δοκιµασία (Cic. de off. 1.144), o πίστις (Quint. Inst. 5.10.8): Cf. ERNOUT (2001 II: 537).

[2] Ovviamente, un tale modo di argomentare si connette con l’utilizzo della cosiddetta argumentatio extra causam, della quale, sotto questa luce, evidenziamo un ulteriore profilo, quello di “prova” alternativa a quella documentale. Cf. ALBRECHT (1962); NARDUCCI (1997:4); PRICE WALLACH (1989)

[3] Cicerone offre anche un importante brano teorico a questo proposito (de or. 2.116-120), nel quale riconosce la distinzione tra ”[ad probandum materies] quae non excogitantur ab oratore”, tra cui elenca “testimonia, pacta conventa, quaestiones, leges, senatus consulta, res iudicatae, decreta, responsa” e “[ad probandum materies] quae non reperiuntur ab oratore”. Anche qui, sembra dare maggior risalto alle seconde, ritenute degne di una “explicationem magis inlustrem perpolitamque”, definendo invece le prime “omnia ingeni vel mediocris, exercitationis autem maximae”. Bisogna inoltre rilevare, che l’azione del docere causas, richiamata a 2.117 in relazione alla probatio, così come descritta nel passo implica, come metodo, la sola esposizione degli argomenti, senza suggerire alcuno sforzo di cogliere un nesso tra di essi. Il metodo suggerito, per il retore, consiste nell’ elencare degli argomenti a favore e/o degli argomenti contro, arricchendoli per mezzo dell’eloquio, non di creare nessi dimostrativi colti all’interno delle cose stesse. A questo serve, appunto, la copia argumentorum, cioè una specie di antologia che isti qui docent usavano somministrare ai loro allievi perché imparassero a memoria alcune argomentazioni schematiche, da utilizzare “ad omnem usum similium rerum”. Cicerone invece rivendica il fatto che, al contrario, egli, dall’alto della sua esperienza, era abituato a cercare in modo originale e personale le sue argomentazioni; quindi sconsiglia l’uso di tali antologie, che al massimo possono servire per gli adulescentulos.

[4] O con l’istruzione, il docere, come ha segnalato HUS (1965: 87-88), che la descrive come “technique du probare-docere”.

[5] Cic. Verr. 2.1.101; 2.2.17; 2.3.69; 2.3.155; 2.3.164; 2.3.210; 2.4.31; pro Flac. 938.

[6] Sul valore della prova in Cicerone Cf. MOUSSY (2005); RIGGSBY (2004:165-185); CRAIG (2004:187-213). Forse è eccessivo ciò che dice RIGGSBY, cioè che (p.179) “the abstracts standards of proof of the Roman courts were very different from ours….the notion of ‘burden of proof’ was weakly if at all developed”. Piuttosto è la retorica delle arringhe che preferisce non insistere sugli elementi cogenti di realtà, piuttosto che sulla suggestione. Cf. anche LONGO (1962:333-365)

[7] Sul passo, rilevante per il complesso studio delle manomissioni, esiste ampia bibliografia. Diamo qui soltanto qualche cenno: METRO (1961); ROBLEDA (1976: 154); BALESTRI FUMAGALLI (1984:54); VOLTERRA (1956); LEVI (1981); DE DOMINICIS (1965); LÓPEZ BARJA DE QUIROGA (1998).

[8] Quint. Inst. 9.1. Sulla struttura del discorso retorico, Cf. ALETTI (1990).

[9] Sul concetto di argumentum nella letteratura retorica e giuridica, Cf. MAYER-MALY (2008); EVANS (1976); CALCANTE (1998). Sull’ ἐπιχειρήµα, oltre alla classica monografia di KROLL (1936: 5-8), POLYCHRONOPOULOS (1979); CALBOLI MONTEFUSCO (1972); ANDERSON (2000: 55-56).

[10] Quint. Inst. 5.10.1.

[11] Cf. Quint. Inst. 5.8.9: “signum vocatur….per quod alia res intellegitur, ut per sanguinem caedes”. Il problema dell’affidarsi a ciò che i sensi percepiscono della realtà sta proprio in collegamenti di questo tipo. Come è facile osservare, il fatto di vedere del sangue non per forza dovrebbe implicare un omicidio. Eppure, tale connessione per Quintiliano è possibile, a patto, come dice subito dopo, di avere loco testimonii, qualche altro indizio situazionale : “si inimicus, si minatus ante”. Si tratta di una metodologia d’indagine evidentemente intuitiva e basata sostanzialmente sull’opinione di chi la compie o la costruisce. Quintiliano si rende benissimo conto degli ambigui risvolti di questa impostazione; infatti traccia qualche esempio di utilizzo negativo di tale metodo (5.8.12-16). Rimane il fatto che una soluzione concreta non sa darla, se non ponendola nella correttezza morale del giudicante: il buon giudice giudicherà bene, il cattivo giudicherà male. Non si mette in discussione il metodo d’indagine. MOUSSY (2005: 37) riporta il giudizio di BARTHES (1970: 199) sull’argomento della prova, che rilevava come per noi moderni la prova “a chez nous une connotation scientifique dont l’absence même définit les pisteis rhétoriques”.

[12] Cic. pro Caec. 29. 85

[13] Cic. pro Quint. 30

[14] Varr. RR 20

[15] Plin. NH 29.10; 12.26; 21. 17; 36. 40; 37.76. Sulle proprietà delle piante, come esempio di scienza applicata alla vita quotidiana, STANNARD (1982) ; per un’interpretazione in chiave morale dell’approccio scientifico pliniano, WALLACE-HADRILL (1990)

[16] Plin. Ep. 8.24.

[17] In questo senso si può leggere anche Amm. 21.16.5: “id enim evenire corporibus a lascivia dimotis et luxu, diuturna experimenta et probationes medendi monstrarunt”. Le probationes medendi costituiscono l’esperienza medica, che discrimina tra quali rimedi funzionano e quali non funzionano. Cf. Amm. 29.3.5; HA Diad. 4.1.

[18] Cic. de off. 1.144.

[19] Una sperimentazione oggettiva in senso moderno non porrebbe altrettanti problemi di opportunità, né comunque avrebbe senso condurla su argomenti come la bellezza o la prestanza fisica, come invece qui avviene della probatio. Dal luogo di Cicerone emerge che per lui un confronto come “Ti piacciono più i biondi o più i mori?” avrebbe valore di probatio. Per un discorso epistemologico sul modo di ragionare di Cicerone e Plinio, LEHOUX (2012: 106-132).

[20] Sulla concezione naturalistica e panteistica del mondo in Plinio (NH 2.1-27), che solo in un secondo stadio di conoscenza viene poi trascesa, alla maniera degli stoici, in una divinità che non si può più cogliere con i sensi, Cf. BEAGON (2002²: 26-54). Il sapere geografico di Plinio è ovviamente di base compilativa, Cf. DIHLE (1980: 121-137).

[21] Lo stesso approccio visivo alla probatio lo si riscontra già in Plauto, Trin. 812-813: “iam dudum ebriust / quidvis probari ei poterit” e in Lucrezio de rer. Nat. 2.934-935: “huic satis illud erit planum facere atque probare / non fieri partum nisi concilio ante coacto”. Cf. ERNOUT, ROBIN (1925: II. 337). Per l’espressione planum facere, che va intesa come “è evidente, è sotto gli occhi di tutti…” Cf. MOUSSY (2005: part. 32).

[22] Per un resoconto delle principali problematiche Cf. LAFFI (1995: 45-58); BROADHEAD (2004: 315-335); id. (2003: 131- 148);

[23] Con l’obbligo di: 1) munus militare doppio più 100 cavalieri (o 300 fanti in alternativa); 2) obbligo di servizio fuori d’Italia; 3) tributo aggiuntivo di 1 asse per ogni mille posseduti nell’erario locale; 4) consegna dei censimenti ai Romani; 5) adozione di criteri romani per la loro redazione: Liv. 27,9 e 10. Vennero poi punite: Liv. 29,15; 29,37,4. Cf. GABBA (1989: 202).

[24] Gli argomenti addotti contro questa tesi da KREMER (2006: 627-645) sembrano convincenti in ordine al fatto che tutte le comunità avessero dei censimenti autonomi e coordinati con Roma, ma non che Roma avesse a disposizione le liste delle singole comunità latine. KREMER non tiene in considerazione il luogo di Polibio (Pol. 2. 8-13), dove emerge che la disponibilità dei censi latini da parte di Roma era possibile solo in casi eccezionali, quali il tumultus gallicus del 225 a.C.

[25] Tra il 206 e il 187 vi furono tre censimenti diversi.

[26] La stessa accezione “concordataria” la troviamo espressa anche dalla traduzione di Gellio (NA 19.1.16), quando traduce con il latino “probationes” il greco συνκαταθέσεις. Il verbo συγκατατίθηµι nella sua accezione più materiale si traduce con “deporre insieme” (EG 367 = IGVI 675a (III d.C.): ἐµαυτὴν ζῶσα συγκατατέθηκα τάφῳ). Nell’iscrizione, il dolore della madre per la morte della figlia si esprime come un “mettersi insieme viva, nella tomba” con essa.

[27] CIL I²24;694; 698; 800; 1560; 1633; 1635; 2198; 2294; 2537; 2648. Cf. Liv. 4.22; 45.15. Per una disamina del materiale epigrafico in riferimento (anche) alla probatio, è essenziale ancora oggi il contributo di BISCARDI (1960).

[28] MARTIN (1986: 321), che deriva la definizione riassumendo il pensiero già di SAMTER (1905:143). Sulla locatio conductio, ARANGIO-RUIZ (1998: 345), ZIMMERMANN (1996: 338-384).

[29] In questo studio non si prenderanno in considerazione gli accordi preliminari, che precedono la stipula della lex, e che rientrano nell’ambito giuridico della stipulatio; CANNATA (1968: 193-96)

[30] Quale è emerso finora in tutta la dottrina a riguardo: KASER (1957); MAYER-MALY (1956: 189-192); MOLNÀR (1985: 583-679, part. 654); MARTIN (1986: 321).

[31] Nel caso in oggetto, è menzionato il numero delle colonne, ma nulla si dice sul modo di impiantarle. Altri dati tecnici potrebbero essere stati inseriti ma non menzionati da Cicerone. Tuttavia, Verre non avrebbe potuto compiere. Nella Lex Puteolana parieti faciendo (ILLRP 518 = CIL X 1781: 105 a.C.), unico esempio epigrafico di contratto d’appalto pubblico, i dati tecnici relativi ai materiali e le dimensioni del muro sono molti. Nulla viene detto, però, su come si voleva fosse fatta la costruzione. Questa mancanza è stata segnalata da ULRICH (2007: 179-181). Tuttavia, ANDERSON (1997: 74) giustifica questa assenza perché la legge la legge “is not a treatise of construction”. Ma il punto è che, scritta così, la legge non riesce a mettere in grado l’incaricato del collaudo di verificare la fattura dell’opera su base indipendente dalla sua discrezionalità. Per un altro commento sulla legge vedi pure, cfr. WIEGAND (1894: 661-778); GIULIANI (1990: 150).

[32] CIL X 1781 = ILS 5317 (Lex Puteolana parieti faciendo).

[33] Contra CANNATA (1968: 202-203). In realtà, i due termini probatio e arbitratus sono associati in un passo di Gellio (NA 19.1.16), traduzione di un luogo di Epitteto, ma soltanto per sottolineare l’accezione di “giudizio volontario” che esse condividono. Cf. MOUSSY (2005: 34)

[34] Il termine ad-probatio indica l’altra prospettiva della stessa probatio, vista cioè dalla parte di chi si presta all’approvazione.

[35] L’ultima proposizione è considerata spuria da vari commentatori, per i quali cfr. MARTIN (1986: 330 n. 28). In generale, anche tutto il passo è molto probabilmente stato rimaneggiato, perché il lessico non è precisamente in linea con lo stile dei giuristi classici.

[36] Non si comprende come THOMAS, (1971: 678) possa paragonare questo testo di Iavoleno con quello di Alfeno (D. 19. 2. 30. 3) dove si utilizza il verbo admetiri per poter valutare il pagamento in mensuras. Qui si parla di certa merces, mentre lì la misurazione fatta opere imperfecto non può che essere compiuta sulla base di un progetto, non di un lavoro già svolto.

[37] Cf. MARTIN (1986: 332).

[38] D. 19.2.36 (Florentino), e Cf. THOMAS (1971: 678)

[39] La questione è stata sollevata già da SAMTER (1905: 136-137), che però, alquanto schematicamente e sulla base di un altro importante passo del Digesto (D. 19.2.36) esplicitamente paragonava le due modalità di pagamento, in un’unica soluzione (aversione) e in parcelle (in pedes mensurasve) alle modalità in uso nella Francia del XVIII sec., per cui il pagamento era vincolato strettamente alla supervisione solo nel caso del pagamento ad unica soluzione. L’intuizione comparativa è ingegnosa ed è in molta parte recepita da THOMAS; tuttavia, a MARTIN non pare che il testo di Florentino possa, di per sé, sostenere tale confronto. In realtà, il pagamento, se pur segue la probatio non risulta mai, nelle fonti, regolato da quest’ultima. Sono solo due fasi diverse delle operazioni. Cade pertanto anche la pretesa che i contratti pubblici e quelli privati si dividano su questo punto: per il diritto romano il contratto (la lex) è libero tra i contraenti, che il committente sia un privato oppure un magistrato per conto del senato locale, non fa sostanziale differenza. Tutt’al più, nel caso del contratto pubblico, la parte “statale” è predominante su quella privata solo perché il potere contrattuale in quel caso è per sua natura più forte. D’altronde, il testo di Iavoleno parla chiaro: il lavoro compiuto va comunque pagato, anche in caso di inprobatio: poi, in caso di esplicito arbitrium, il costruttore è obbligato a correggere secondo le indicazioni del committente, o comunque a consegnare un’opera non viziosa e conforme al contratto.

[40] La relazione stretta tra arbitrium e probatio è messa in evidenza da TRISCIUOGLIO (1998: 100). Tuttavia, spiegare la seconda parola schiacciandola troppo sulla prima è forse rischioso. Sarebbe probabilmente il caso rivalutare il parere di CANNATA (1968: 197-199) su questo punto. Sulla definizione tecnica del termine arbitrium fondamentale è D. 17.2.76 (Proculo), che giustamente viene incrociato da CANNATA con D. 29. 1. 24 (Paolo).

[41] Cf. Liv. 4. 8.2, racconto della creazione della censura nel 443 a.C., ma l’espressione potrebbe benissimo riferirsi, più in generale, a tutte le curatele magistratuali.

[42] Non si vede perché questo bonus vir dovrebbe essere una terza persona (una vecchia tesi di Albertario, poi ripresa da CANNATA, (1968: 198), diversa dal locator o dal conductor. Bene fa MARTIN a pensare a un generico “senso dell’opportunità” di chiunque compia l’opera, che può essere benissimo lo stesso redemptor. Cf. D. 17. 2. 76 (Proculo).

[43] Per la distinzione tra probatio e arbitrium domini, cfr. CANNATA, (1968: 196-199). Purtroppo questa visione indipendente dei due concetti non è stata seguita dai successivi commentatori, che tendono sempre a confonderli.

[44] Cf. Vitr. 2.3. Ideo etiam Uticenses laterem, si sit aridus et ante quinquennium ductus, cum arbitrio magistratus fuerit ita probatus, tunc utuntur in parietum structuris. È evidente, poi, che quando siamo al di fuori di una materia contrattuale, il significato di probare/probatus torna a divenire meno tecnico, come in Vitr. 2, 8 dove si consiglia di provare la testa di capitelli

[45] Cf. CANNATA (1968: 204-208). Pertanto, è pure fuorviante l’interpretazione che vede in D. 19.2. 36 (Florentino) un accenno al tempus probationis, nella frase si tamen vi maiore opus prius interciderit quam adprobaretur. Per vis maior la costruzione può cadere in ogni momento, non è detto che si debba riservare un tempo specifico per verificare, quasi attendere, che crolli.

[46] Cf. Vitr. 2.8: de ipsa autem testa si sit optima seu vitiosa ad structuram statim nemo potest iudicare, quod in tempestatibus, et aetate, in tecto cum est conlocata, tunc si est firma probatur.

[47] Cf. più sopra ciò che diceva Plinio sulla biacca e su altri materiali.

[48] Cic. Verr. 2. 1. 130-150. Per un resoconto della pretura urbana di Verre, cf. BRENNAN (2000: 445-448).

[49] Ultimamente gli archeologi hanno trovato traccia dei lavori di manutenzione della metà del I sec. NIELSE, POULSEN (eds., 1992, I: 10). Per l’importanza e l’utilizzo pubblico di questo tempio, STAMPER (2005: 56-58).

[50] Cic. Verr. 2.1. 132.

[51] Cf. Cic. Verr. 2.1.126, dove il seguito di Verre è ancora una volta chiamato con l’appellativo di “cani” a proposito del processo di Ligure, che non ha niente a che vedere con la materia edilizia, trattandosi di un processo per eredità.

[52] Uno studio condotto da un’equipe guidata da P. Gros sulla Maison Carrée a Nîmes (AMY, GROS (eds.) (1979), uno dei templi romani meglio conservati, evidenziò già trent’anni fa numerosi errori di simmetria e di pendenza, nonché notevoli sviste nelle decorazioni dei capitelli. È molto probabile che errori simili fossero fisiologici. Perciò, se uno avesse voluto trovare il pelo nell’uovo, sarebbe bastato consultare un esperto. Cf. GROS (1983: 425-450).

[53] Possiamo ormai dire che, se ci fosse stata una clausola de arbitrio, la situazione sarebbe stata diversa, ma tale clausola evidentemente mancava nel contratto che Cicerone prende in oggetto qui.

[54] Diverso il caso, ovviamente, del lavoro che risulta danneggiato alla consegna; nel qual caso, paga ovviamente il conductor e vale quanto detto da Iavoleno a D. 19.2.51.1 (vedi sopra). Si può altresì notare che, in assenza della clausola, introdotta da Verre, che impone il reficito, si rileva la possibilità di gonfiare i costi dichiarando errori in corso d’opera.

[55] Aggiungere questa clausola implica un cambiamento significativo. Se il magistrato partecipa attivamente al passaggio del denaro, a transazione avvenuta nessuno può reclamare alcun danno, perché sarebbe come una contestazione dell’operato del magistrato dotato di potestas e imperium, ovvero bisognerebbe accusarlo de repetundis, che però è una causa più difficile e costosa da intentare, rispetto ad una normale actio ex locato davanti al pretore; se invece il magistrato non c’è, si possono denunciare irregolarità anche dopo l’avvenuto pagamento.

[56] Dagli esempi esaminati (elencati più sotto), risulta che tra probo, adprobo e comprobo non esistono significative sfumature di senso, possono essere utilizzati quasi in modo intercambiabile; se si vuole trovare una distinzione, adprobo è utilizzato nel senso di approvazione assembleare di una decisione politica e comprobo quando si vuole far risaltare la presenza di più persone o di più gruppi distinti che convengono sulla stessa decisione; probo assume talvolta una sfumatura morale, o anche di legittimità istituzionale (se a probare è un magistrato). Si tratta di distinzioni da non prendere troppo rigidamente, perché negli esempi si troveranno casi che smentiscono tale classificazione. La vera distinzione è piuttosto nel contesto in cui i termini sono utilizzati: generico (morale), politico, amministrativo/processuale. Le forme probabilis, probabiliter, probator, seguono di conseguenza, a seconda dei tre contesti. Probabilis può assumere un significato vicino al nostro “probabile” soltanto a Liv. 26.12 e a Svet. Iul. 30.

[57] Livio: 1.46; 3.37; 3.54; 5.9; 5.47; 5.55; 7.14 (probabilis); 9.11; 10.13; 22.45; 23.23; 24.1; 24.2; 24.31; 24.48; 26.14; 28.16 (probabilis); 30.3 (probabilis); 30.17; 31.31; 31.41; 33.28 (probabiliter); 34.33; 34.54 (probabilis); 34.62; 39.5; 40.11; 40.29 (probabilis); 40.37; 42.1; 42.10 (probatio “magistratuale”); 42.25; 42.41; 44.16. Sallustio: Cat. 37; Iug. 22; Iug. 30; Iug. 79; Iug. 8. Svetonio: Iul. 56; Iul. 65; Aug. 8; Aug. 12; Aug. 53; Aug. 62; Aug. 68; Cal. 4; Cal. 29; Claud. 16: Claud. 29; Ner. 31; Ner. 44; Galb. 6; Galb. 17; Vit. 3;. Velleio: 1.1; 2.46 (probabiliter); 2.47; 2.83; 2.113. Floro: 1.13; 1.18; 1.22; 2.13; 2.17. Tacito: Ann. 1.29; 1.44; 1.58; 2.45; 3.16;3.75; 4.43; 5.1; 6.1 (5.6); 6.11; 15.20; 15.25; 15.48; 15.55; 15.64; 16.18; Hist. 1.48; 1.58 (probatio “magistratuale”); 2.26; 4.41; 4.56; 4.76; 5.17; Germ. 5; Agr. 5. Ammiano: 14.10; 18.2; 18.6; 20.8; 21.5; 22.1,4 (probabilis); 27.6; 28.5; 30.5 (probabilis); 31.12. Historia Augusta: Ael. 3; 5; Av. Cass. 14; Alb. 1; Get. 3; 5; 6; Elag. 13; Max. 4; Gord. 10; 25; Max. Balb. 17; Valer. 8; Gall. 14; Trig. Tyr. 3; 10; 12; 21; Tac. 4; 8. Aurelio Vittore: de Caes. 4; 9; 42. De vir. Ill. 64 (probatio magistratuale”); Ep. De Caes. 46.3; 48.9. Orosio: 6.22

[58] Livio: 2.12 (probabilis); 3.29; 4.13; 4.38; 4.43; 4.48; 6.20; 7.37; 7.41; 9.34;10.17;10.35; 10.39; 21.3; 21.19; 23.2; 24.4; 25.7; 28.8; 33.31; 33.45 (probabilis); 34.3; 34.26; 34.48; 34.50; 36.7; 37.7; 37.16; 37.45; 37.52; 38.10; 38.47; 38.48; 39.36; 40.46; 41.15; 41.23; 42.47; 42.62; 43.5; 43.14; 44.36; Sallustio: Cat. 50-51; Iug. 106; Hist. 48.17; 48.25; 48.27. Svetonio: Aug. 21 ; Aug. 35; Tib. 59; Galb. 16. Velleio: 2.13; 2.58; 2.62. Floro: 1.27. Tacito: 2.56: 3.12; 13.28; 14.18; 14.49; 15.59; Hist. 1.7; 2.92; Germ. 13; 18; Agr. 34. Ammiano: 15.8; 16.12; 21.13. Historia Augusta: Adr. 18; Pert. 2; Macr. 6; Prob. 6. Aurelio Vittore: de Caes. 25; 33; 34; de vir. Ill. 71. Orosio: 2.10; 5.5;

[59] Tale casistica si cristallizza poi nella sfumatura del “far vedere, ostentare, dare prova lampante”. Ad esempio, Ammiano: 24.5.12 (probator gestorum), 21.5.2: (laudari et probari); HA Marc. Aur. 27.1; Pesc. 3; 12; Alb. 3; Gord. 9; 17; 20; Max Balb. 5 ; Trig. Tyr. 1; 12; Aur. 25; 40; Ep. de Caes. 14.8; Oros. 1.1; 1.3; 1.8; 3.3; 4.17; 5.7; 7.6; 7.43. La stessa accezione Ammiano stesso la ritrova in un passo delle Filippiche ciceroniane, che cita a 27.11.4: quid interest inter suasorem et probatorem?.

[60] Livio: 3.44; 3.69; 32.3 (probabilis); 34.21 (probabilis); 35.29 (probabilis); 36.35; 37.54 (probabilis); 38.42 (probabilis); 42.48 (probabilis). Svetonio: Aug. 46; Aug. 51; Tib. 47; Ner. 32 (probabilis); Dom. 8. Tacito: Ann. 1.75; 4.42; 6.14; 6.42; Hist. 4.8; Agr. 42. Ammiano: 15.2 (probabilis); 15.5 (probabilis); 15.6 (probabilis); 16.6; 17.9 (probabilis); 20.2 (probabilis); 23.5 (probabilis); 26.1; 27.7; 28.6 (probabilis). Historia Augusta: Avid. Cass. 2; 12; Sett. Sev. 8; Macr. 12.

[61] Cf. Tac. Ann. 1.62; Svet. Cal. 3

[62] Cf. HOPE (2000: 154-155); PRICE (1987:66). Il divieto di contatto con i morti valeva per tutti i sacerdoti. Sia Augusto al funerale di Agrippa, che Tiberio a quello di Druso, interposero tra loro e il feretro un velo, perché fosse loro pubblicamente preclusa la vista del defunto. Cf. Dio. Cass. 54.28.4-5; Sen. Cons. ad Marc. 15.3.

[63] Per la gerarchia interna nel sacerdozio romano: Cf. KOWALSKI (1993/1995)

[64] Tale rapporto gerarchico tra pontifex e augur era dovuto alla scelta di Augusto di accorpare negli uffici del pontifex maximus anche lo ius augurum. (Aug. RG 7 ; Svet. Aug. 32.1). Cf. BRENT (1999: 20-25). Anche nella raffigurazione dell’ Ara Pacis, Augusto, come pontifex maximus guida sia i pontifices che gli augures. Cf. BIANCHI (1994: 13-16).

[65] Almeno in epoca repubblicana, era molto importante che, prima di una battaglia, il generale traesse buoni auspici. Era noto ad esempio che Crasso, prima della disfatta di Carre, ne avesse tratti di pessimi (Cic. div. 1.29). L’ auspicium era connesso all’ imperium del generale e andare in battaglia senza poter trarre auspici era segno di sicura sconfitta (Liv. 22.1.5, a proposito di Gaio Flaminio).

[66] Svet. Aug. 7.1. Cf. DI VASTO (1985).

[67] Allo stesso modo, Mario Massimo probabat la discendenza di Marco Aurelio dal re Numa (HA Marc. Aur. 1.6) o una lettera di Marco Aurelio probabat la rivolta di Avidio Cassio. (HA Avid. Cass. 9.6). Altra lettera che probat: HA Max. Balb. 17. Questo modo di probare per mezzo di fatti o citazioni che concordano con quello che l’autore vuole dire, torna poi in Orosio, anche in senso cristiano: 3.8.7 (liquidissima probatione Iesu Christi); 3.23.65; 4.1.10; 6.20.3; 7.1.1; 7.6.8; 7.27.2; 7.33.18.

[68] Per uno schema generale degli eventi e per come sono essi distribuiti e trattati nella narrativa tacitiana, Cf. DAMON (1999); ECK (2000). Spunti per l’approfondimento della vicenda sono stati sollevati alla luce del ritrovamento della versione epigrafica del Senatus consultum de Gn. Pisoni Patre, la quale è in linea con il racconto tacitiano solo in parte: ECK (1996: 156-157); POLLEICHTNER (2003). Per alcuni aspetti più precisamente processuali: KIEDORF (1969: 246-251); ERMANN (2002). Per i rapporti tra Tiberio, Germanico e Pisone: SHOTTER (1974); RAPKE (1982); BIRD (1987).

[69] Che questa sia la funzione della probatio è desumibile anche da Tac. Hist. 2.63, dove la frequentazione di Dolabella (amico personale del defunto Galba) con i soldati di stanza ad Ostia costituisce probatio che egli stia per insorgere contro Vitellio.

[70] D’altra parte, che Germanico fosse stato avvelenato, secondo gli accusatori lo provava il fatto che, al momento della morte, gli uscì della saliva di bocca, e il cadavere presentava dei lividi sul corpo; inoltre, quando si volle cremare il corpo, il cuore rimase intatto: Plin. NH 11.187; Svet. Cal. 1.2. Nessuna di queste condizioni, ovviamente, è sufficiente a provare nulla di concreto, ma senz’altro potevano costituire oggetto di probatio, nel senso che stiamo studiando. Bisogna rilevare, infine, che il Senatus consultum epigrafico non riporta alcun cenno all’avvelenamento, segno questo che la probatio relativa a quegli argomenti non era stata considerata, in definitiva, sufficiente.

[71] Alla l. 27 del Senatus consultum, però, si afferma che Germanico stesso, prima di morire, avrebbe detto (ipse testatus sit), che era Pisone la sua mortis causam. Cf. WALKER (1952: 121-126); DEVELIN (1983). La ricostruzione di senso è ammessa a patto che esista una probatio, ovvero un legame logico che connetta il fatto con una sua spiegazione. Tacito stesso (Ann. 15.51) lamenta, ad esempio, che Nerone aveva incarcerato una donna, quando il suo accusatore non aveva alcuna probatio da fornire, ma si limitava a raccontare la sua storia cum indice. Lo storico riteneva poco credibili le accuse a Pisone, nonostante vi fossero probationes a suo carico; in quest’altro caso, invece, dove la probatio manca, ritiene l’accusa sostanzialmente vera ma, ciò nonostante, ritiene illegittimo (iudicium irritum) il comportamento di Nerone, che incarcera la donna, proprio perché nel discorso dell’accusatore mancava la probatio, che egli individua, in quel caso, nella possibilità di recare dei testimoni (nullis testibus). La probatio, sembra intendere Tacito, può essere vera o falsa, ma è comunque parte imprescindibile di un processo legittimo. Cf. un utilizzo simile di probatio in senso processuale in Oros. 7.13.2.

[72] Cf. Flor. 1.21; Oros. 4.23; App. Pun. 129. Appiano segnala 6 giorni di saccheggio delle truppe di Scipione, mentre non dà alcun limite temporale alla totale distruzione, che fu ordinata dal senato. Più o meno lo stesso racconto in Dio. Cass. 21.70 (Zonara).

[73] La guerra era cominciata con la marcia di Annibale, che partì alla fine di maggio del 218 a.C. e terminò con la firma del trattato di pace, nei primi mesi del 201 a.C. (Liv. 30.44).

[74] Il famoso incendio di Roma era durato 6 giorni (Tac. Ann. 15.40.1). Sulla frequenza e la prevenzione degli incendi a Roma, Cf. Gell. NA 15.1.3; Giov. 3.193-197. Cf. ROBINSON (1977); BIFFI (2001).

[75] Un analogo effetto simbolico era stato ricercato a proposito del famoso incendio di Roma sotto Nerone (Tac. Ann. 15.41.2). Per una lettura dell’evento in Tacito: HOLSON (1976); MURGATROYD (2005).

[76] Floro utilizza la stessa accezione di probare a 2.7, laddove, a proposito della ribellione servile del 131 a.C., lo schiavo Euno prova (probaret) la sua ascendenza divina tramite la sua attività di mangiafuoco. Analogamente, in Tacito (Ann. 2.45) Arminio usa la sconfitta di Varo come argomento per provare (probatum) che i Romani sono stati già cacciati dalla Germania (Romanis eiectis) una volta.